Kammergericht Berlin, Urteil vom 21.11.1997, Az.: 5 U 5398/97 – („BURGER KING“)

Zu den Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung eines Franchisevertrages wegen Zahlungsverzuges

Leitsätze der Redaktion: 1. Auf die außerordentliche Kündigung von Franchiseverträgen kann § 89 a HGB (analog) angewendet werden. 2. Die Fortsetzung eines langjährigen Franchisevertrages ist dem Franchisegeber nicht schon dann unzumutbar, wenn der Franchisenehmer in Zahlungsverzug gerät und einzelne Vertragsbestimmungen verletzt. Die außerordentliche Kündigung ist stets die ultima ratio. 3. Im Regelfall muss der Franchisegeber, bevor er besonders einschneidende Massnahmen ergreift, diese unmissverständlich ankündigen und so dem Franchisenehmer Gelegenheit geben, sein Verhalten zu überdenken 4. Die eigene Vertragsuntreue kann zu einem Ausschluß des Rechts zur fristlosen Kündigung führen.

Die Antragstellerin betreibt weltweit Fast-Food-Restaurants in eigene Regie oder durch Franchisenehmer. Sie ist eingetragene Inhaberin der in der einstweiligen Verfügung vom 29.5.1997 wiedergegebenen Marken und schloß mit der Antragsgegnerin gleichlautende Franchiseverträge für den Betrieb von Fast-Food-Restaurants in mehreren vertraglich festgelegten Orten. Die Anwendung deutschen Rechts war vereinbart. Die Verträge, die nacheinander in der Zeit vom 4.10.1993 bis zum 11.9.1996 geschlossen worden sind, sollten eine Laufzeit von 20 Jahren haben. Nach der Einleitung der Verträge hatte die Antragsgegnerin das Recht, 20 Jahre lang die Marken der Antragstellerin bei dem Betrieb der Restaurants zu nutzen. Die Verträge bestimmten u. a., daß die Franchisegeberin die Restaurants unangemeldet überprüfen durfte. Nur von der Franchisegeberin genehmigte Gegenstände sollten dort verkauft werden dürfen. Die Kündigung des Vertrages durch die Franchisegeberin sollte erfolgen können, wenn die Franchisenehmerin u. a. die vertraglich geschuldeten Gebühren nicht binnen ... Tagen zahlt oder Folgen von Vertragsverletzungen nicht innerhalb von 30 Tagen beseitigt. Seit Anfang 1997 kam es zwischen der Antragsgegnerin und der in Deutschland für die Antragstellerin tätigen B. GmbH zu Streitigkeit, die vor allem damit zusammenhängen, daß die Antragsgegnerin den unrentablen Standort L. schließen und ein weiteres Restaurant in B. eröffnen wollte. Am 24.... 1998 teilte der Anwalt der Antragsgegnerin (Franchisenehmerin) unter Bezugnahme auf die oben geschilderte Situation die Zurückbehaltung von Gebühren mit, die sie auch später nicht zahlte. Die B. kündigte am 15.4., 24.4. und 25.4.1998 die Franchiseverträge und untersagte der Franchisenehmerin die Nutzung der Marken. Die B. GmbH wiederholte die Kündigung am 11.6.1997. Die Franchisegeberin (Antragstellerin) erwirkte einen entsprechenden Unterlassungstitel, den das Landgericht bestätigte. Die Be4rufung der Antragsgegnerin hatte Erfolg.

... Der Antragstellerin steht ein Verfügungsgrund zur Seite. Da es um markenrechtliche Ansprüche geht, gilt nach der Rechtsprechung des Senats § 25 UWG analog mit der Folge, da die Eilbedürftigkeit vermutet wird. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird die Hauptsache nicht vorweggenommen. Es geht nur um die vorläufige Sicherung eines Unterlassungsanspruchs, während über die Hauptsache erst im Hauptsacheverfahren entscheiden wird. Die erheblichen wirtschaftlichen Nachteile, die der Antragsgegnerin drohen und die teilweise bereits durch den Erlaß der einstweiligen Verfügung eingetreten sind, haben das Landgericht zu Recht veranlaßt, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer hohen Sicherheit abhängig zu machen. ... Es besteht jedoch kein Verfügungsanspruch, da die von der Antragstellerin erklärten Kündigungen nicht wirksam sind. Das hat jedoch keine formalen Gründe. Auch insoweit gehen die Bedenken der Antragsgegnerin fehl. Es war nicht erforderlich, den Kündigungsschreiben vom 15., 24. und 25. April, die nicht von Der Antragstellerin selbst, sondern von der B. GmbH herrührten, eine Vollmacht der Antragstellerin beizufügen. Das Fehlen der Vollmachtsurkunde verstößt zwar gegen § 174 BGB, doch ist die Zurückweisung der Kündigungen durch die Antragsgegnerin gemäß § 242 BGB unzulässig. Denn die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin vor Abgabe der Kündigungserklärungen von der Bevollmächtigung der GmbH in Kenntnis gesetzt. Die gesamte Korrespondenz vor der Kündigung war von der Antragsgegnerin mit der GmbH geführt worden. Auch das von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin verfaßte Schreiben vom 24.2.197 war an die B. GmbH berichtet. Es war für alle Beteiligten vollkommen klar, daß nicht die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Antragstellerin selbst, sondern die hier für sie tätige GmbH die Vertragsangelegenheiten mit der Antragsgegnerin abzuwickeln hatte. Die Antragsgegnerin hatte diese in der bestehenden Geschäftsverbindung zuvor stets als Vertreterin der Antragstellerin anerkannt und sich – wie bereits erwähnt – hinsichtlich ihrer geschäftlichen Probleme auch an diese gewandt (vgl. zu alledem MK/Schramm, BGB, 3. Aufl., 174, Rdn. 7). Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, daß der Mitgeschäftsführer der GmbH allein berechtigt war, die Kündigungen auszusprechen. Der Wirksamkeit der Kündigungserklärungen steht auch nicht entgegen, daß sie (nur) in deutscher Sprache abgefaßt sind. Soweit vertraglich vereinbart war, daß derartige Schreiben in deutscher und englischer Sprache zu verfassen seien, dient dies ausschließlich den Interessen der Antragstellerin. Der Antragsgegnerin, deren Geschäftsführern die deutsche Sprache geläufiger ist als die englische, ist es verwehrt, sich darauf zu berufen, daß ihr die Kündigungsschreiben nicht auch in englischer Version übersandt worden sind. Die Kündigungserklärungen sind, soweit ersichtlich, auch als Einschreiben mit Rückschein versandt worden, so daß auch insoweit keine Bedenken an ihrer Formalen Wirksamkeit bestehen. Die Antragstellerin hat auch die aus ihrer Sicht wichtigen Gründe, aus denen sie ihr Recht zur fristlosen Kündigung herleitete, mitgeteilt. Das war noch nicht einmal erforderlich. Die von der Antragstellerin im April 1997 ausgesprochenen fristlosen Kündigungen der Franchiseverträge erwiesen sich als unwirksam. Zwar können Franchiseverträge aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden. Da § 89 a HGB, der die außerordentliche Kündigung eines Handelsvertretervertrages regelt, zu den Vorschriften gehört, die an die Struktur des Handelsvertretervertrages als dauernde Geschäftsbesorgung anknüpfen, ist die genannte Vorschrift entsprechend bei der außerordentlichen Kündigung von Franchiseverträgen anzuwenden .... Auch der rechtliche Charakter eines Franchisevertrages als eines Dauerschuldverhältnisses steht einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund vor Ablauf des als unkündbar vereinbarten Dauerschuldverhältnisses nicht entgegen (vgl. Flohr, Franchisehandbuch, Gruppe A/III/3.2.1., Seite 1). Jedoch halten die vertraglichen Bestimmungen über die wichtigen Gründe, die die Antragstellerin zu einer fristlosen Kündigung berechtigen sollten, der Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG nicht stand. Es liegt auf der Hand, daß es unangemessen ist, einen Vertrag, der eine Mindestlaufzeit von 20 Jahren aufweist, kündigen zu wollen, wenn ein rückständiger Betrag nicht binnen 10 Tagen nach Zahlungsaufforderung geleistet wird. Eine derart einschneidende Maßnahme für die außerordentliche Kündigung eines langfristigen Vertrages, der für den Franchisenehmer mit erheblichen Investitionen verbunden ist, kann frühestens gerechtfertigt sein, wenn der Verzug sechs Wochen überschreitet (so Flohr, a.a.O., Seite 4). Es kann hier dahinstehen, ob nichts sogar ein Verzug von 12 Wochen erforderlich ist, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. Eßer, Franchising, Seite 205). Vorliegend hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.02.1997 angekündigt, die am 15.03.1997 fällige Zahlung für den Monat Februar 1997 nicht leisten zu können. Nachdem sie diese Ankündigung wahr gemacht hatte, hat die B. GmbH unter dem 20. und 24. März und 1. April 1997 die fristlosen Kündigungen ausgesprochen. Nicht einmal eine Frist von sechs Wochen seit Verzugseintritt ist eingehalten. Auch wenn man zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt, daß der „Zurückbehaltung“ der Antragsgegnerin anwaltliche Beratung zugrunde lag, dufte sie selbst am 25. April 1997 noch keine Kündigung aussprechen, obwohl inzwischen auch die Zahlungen für den Monat März 1997, die am 1. April 1997 fällig waren, ausgeblieben waren. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Antragstellerin noch nicht feststellen, daß es ihr unzumutbar sein könnte, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Die erforderliche Interessenabwägung konnte zu diesem Zeitpunkt noch nicht zudem Ergebnis führen, daß die Fortsetzung des Franchisevertrages für sie unzumutbar ist. Denn bei der Abwägung sind Art und Dauer des Vertragsverhältnissen, die Ausgestaltung der persönlichen und sachlichen Beziehungen, die bisherigen Leistungen des Franchisenehmers und das eigenen Verhalten des Kündigenden zu berücksichtigen. Ein besonders wichtiges Kriterium stellt die Dauer der Vertragsbindungen dar. Haben die Parteien einen langfristigen Vertrag – wie hier – abgeschlossen, ist der Franchisenehmer besonders schutzbedürftig, weshalb an das Vorligen eines wichtigen Grunde besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Immerhin droht der Antragsgegnerin ein ganz erheblicher finanzieller Schaden, der letztlich ihren Ruin bedeuten kann. Andererseits ist nicht zu übersehen, daß sie in Zahlungsrückstand geraten war und ihre Ankündigungen darauf schließen ließen, daß sie auch weitere Zahlungen nicht leisten würde. Insoweit ist entscheidend, daß sich die Antragstellerin beziehungsweise die für sie handelte B. GmbH damit begrünt haben, die Antragsgegnerin „formularmäßig“ zu mahnen. Das war nicht ausreichend. Vielmehr mußte die Antragstellerin die Antragsgegnerin in aller Deutlichkeit und Entschiedenheit auf die zu erwartenden Konsequenzen hinweisen. Routinemäßige Mahnschreiben sind insoweit ungeeignet. Vielmehr mußte der Antragstellerin verdeutlichen, daß sie ihr Verhalten zum Anlaß der außerordentlichen Kündigung nehmen werde, um so die Antragsgegnerin zu veranlassen, angesichts dieses Umstandes neu zu überdenken, ob sie bei ihrer bisherigen „Taktik“ bleiben wolle. Angesichts der Bedeutung der Angelegenheit konnte Eide Antragstellerin aus dem Zahlungsverzug und der Nichtbeachtung der Mahnungen noch nicht den Schluß ziehen, daß die Antragsgegnerin unter keinen Umständen bereits ein könnte, die Zahlungen wiederaufzunehmen. Eine solche Prognose konnte die Antragstellerin im April 1997 noch nicht stellen, denn der Verzugseintritt lag noch nicht einmal sechs Wochen zurück und der Antragsgegnerin waren die Folgen ihres Tuns nicht vor Augen geführt. Es ist nicht ersichtlich, daß die Antragstellerin die in jedem Fall erforderliche sorgfältige Prüfung vorgenommen hat, ob das Vertrauensverhältnis zwischen den Partien, das natürlich eine wesentlicher Bestandteil des Franchisevertrages ist, so weit erschüttert ist, daß ihr die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten war. Sie hätte dabei berücksichtigen müssen, daß die fristlose Kündigung die „ultima ratio“ bildet, die nur in Betracht kommt, wenn nicht eine Berechtigung auf anderem Wege möglich und zumutbar ist. Es ist bei Verträgen von besonders langer Dauer dem durch Vertragsverletzungen beschwerten Partner in der Regel zuzumuten, seinen Vertragspartner zunächst einmal zur Erfüllung anzuhalten und seine Ansprüche – notfalls gerichtlich – geltend zu machen (BGH, GRUR 1974, 789, 792 f. – „Hofbräuhaus-Lied“; Bappert/Maunz/Schricker, Verlagsrecht, 2. Auflage, § 35, Rdn. 24; MK/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 a, Rdn. 29). Der Senat verkennt nicht, daß die Antragstellerin nicht nur den Zahlungsverzug zum Anlaß der außerordentlichen Kündigung der Franchiseverträge genommen hat, sondern daß aus ihrer Sicht mehrere Gründe zusammentrafen, die sie veranlaßt haben, das Vertragsverhältnis mit der Antragsgegnerin nicht mehr fortsetzen zu wollen. Aber auch die weiteren Vertragsverletzungen der Antragsgegnerin bilden sowohl für sich allein genommen als auch insgesamt und im Zusammenhang mit dem Zahlungsrückstand noch keinen wichtigen Grund, der die fristlose Kündigung der Verträge zu diesem Zeitpunkt rechtfertigen könnte. Selbstverständlich ist es für einen Franchisegeber von erheblicher Bedeutung, daß er die Leistungen seines Vertragspartner gegebenenfalls auch unangemeldet überprüfen kann und daß der Vertragspartner Lieferungen nur aus zugelassenen Quellen bezieht. Aus dem bereits oben genannten Gründen durfte die Antragstellerin jedoch wegen der Erklärung der Antragsgegnerin, sie werde unangemeldete Kontrollen nicht mehr dulden, noch den Bezug von Waren von nicht zugelassenen Vertreibern nicht zum Anlaß einer außerordentlichen Kündigung nehmen. Vielmehr bedurfte es auch insoweit einer entschiedenen Abmahnung, um der Antragsgegnerin die Konsequenzen ihres Tuns vor Augen zu führen. Es war der Antragstellerin auch zuzumuten, ihre Ansprüche isoliert durchzusetzen, wie sie dies hinsichtlich des Verstoßes der Antragsgegnerin gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot durch Eröffnung eines Schnellrestaurants in B. getan hat. Soweit sich die Antragstellerin darüber hinaus auf weitere Gründe beruft, die ihre fristlose Kündigung rechtfertigen wollen, geht ihr Vorbringen fehl. Allein der Umstand, daß die Antragsgegnerin bezüglich es Objekts J. sich Geld durch eine stille Beteiligung verschafft hat, rechtfertigt für sich allein weder die fristlose Kündigung des Objekts J. noch gar die fristlose Kündigung aller Franchiseverträge zwischen den Parteien. Dies gilt erst recht, soweit die Antragstellerin geltend macht, daß der Geschäftsführer der Antragsgegnerin eine Offenbarungserklärung habe abgeben müssen. Denn dies bedeutet für sich allein noch nicht, daß ein Vermögensverfall der Antragsgegnerin zu befürchten stand. Die der Antragsgegnerin aufgrund von anonymen ‚Schreiben bekannt gewordenen angeblichen Vorfälle vor dem Schnellrestaurant in N. rechtfertigen eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung ebenfalls nicht. Auch die Gesamtheit der von der Antragstellerin aufgeführten Gründe gab ihr jedenfalls im April 1997 noch nicht das Recht, die einschneidendste denkbare Maßnahme, nämlich die Kündigung sämtlicher Franchiseverträge, zu ergreifen, ohne die Antragsgegnerin zuvor unmißverständlich auf diese Konsequenz hingewiesen zu haben. 4. Ein Unterlassungsanspruch, der das Begehren der Antragstellerin rechtfertigen könnte, folgt auch nicht aus den am 11. Juni 1997 ausgesprochenen weiteren Kündigungserklärungen. ... Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt hier ... nicht, da die Antragsgegnerin keinesfalls als Arbeitnehmerin eingeordnet werden kann. Vielmehr handelt es sich um eine selbständiges Unternehmen, das aufgrund der Franchiseverträge immerhin sieben Gaststätten bewirtschaftete. Wenn man der Antragstellerin zumutet, mit dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung jedenfalls zweit Monate zu warten, dann kann eine außerordentliche Kündigung, die noch vor Ablauf von drei Monaten nach Verzugseintritt ausgesprochen wird, nicht als verspätet angesehen werden. Daß sich auch dies Kündigungen als unwirksam darstellen, folgt daraus, daß die Antragstellerin aufgrund ihres Verhaltens einen Ausschluß des Rechts zur fristlosen Kündigung herbeigeführt hat. ... Die eigene Vertragsuntreue des Kündigenden kann zu einem Ausschluß des Rechts zur fristlosen Kündigung führen, weil dann durch Treu und Glauben ein weiteres Festhalten an dem Vertrag zuzumuten ist. So berechtigt zwar längerer Verzug mit vertraglich geschuldeten Zahlungen, Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot und schwerwiegende Vertragsverstöße wie das Unterlaufen des Kontrollrechts grundsätzlich zur fristlosen Kündigung des Franchisevertrages. Doch ist dieses Recht dann ausgeschlossen, wenn wie hier die ‚Antragsgegnerin ihr Vertragswidriges Verhalten vor allem deshalb umgesetzt hat, weil die Antragstellerin bereits im April 1999 zu Unrecht die fristlose Kündigung ausgesprochen hatte. Es liegt auf der Hand, daß die Antragsgegnerin, nachdem ihre die Kündigungserklärungen im April 1997 zugegangen waren, weitere Zahlungen nicht geleistet und sich unangemeldete Kontrollbesuche verbeten hat.

Die außerordentliche Kündigung des Franchisevertrages aus wichtigem Grund unterliegt gesteigerten Wirksamkeitsvoraussetzungen. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist im Regelfall nur möglich, wenn derart schwerwiegende Vertragsverletzungen durch einen der Vertragspartner vorliegen, die dem anderen Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen. Von Sonderfällen abgesehen hat der Kündigung eine Abmahnung voranzugehen, durch welche der Vertragspartner die Gelegenheit erhält, binnen einer Frist die Vertragsverletzungen abzustellen und zu einem vertragskonformen Verhalten zurückzukehren. Neben dieser Entscheidung des Kammergerichts ist insbesondere die "Mc Donalds"-Entscheidungen des BGH (Urteil vom 03.10.1984) von Bedeutung. Nach der Einführung des § 314 in das BGB ist eine allgemeinere Norm geschaffen worden, so dass es eines Rückgriffs auf die analoge Anwendung des § 89 a HGB nicht bedarf. Inhaltlich ändert sich jedoch nichts. Die Wertungen des § 314 BGB sind mit denen des § 89 a HB identisch.